Quy định hoàn cảnh thay đổi cơ bản và điều khoản thay đổi bất lợi trọng yếu – Góc nhìn cho bên mua trong các giao dịch M&A

Trong các giao dịch M&A, đặc biệt là các giao dịch M&A xuyên biên giới, việc quản lý rủi ro từ thời điểm ký kết Hợp đồng chuyển nhượng cổ phần/mua bán tài sản (sau đây gọi chung là “Hợp đồng”) đến khi hoàn tất giao dịch luôn là vấn đề vô cùng quan trọng. Các Bên thường đối mặt với những rủi ro bất thường từ thiên nhiên, xã hội, kinh tế, chính trị, chính sách, thậm chí là rủi ro về con người, làm cho việc thực hiện nghĩa vụ trong Hợp đồng trở nên rất khó khăn, tốn kém hoặc không thể thực hiện được, tác động đáng kể đến Hợp đồng mà có thể giảm đáng kể giá trị hoặc làm xấu đi tình trạng của Công ty mục tiêu, ảnh hưởng đến quyền và nghĩa vụ của các Bên (đặc biệt là Bên mua).

Để giải quyết vấn đề trên, các Bên trong giao dịch M&A thường sử dụng điều khoản thay đổi bất lợi trọng yếu (Material Adverse Change clause - MAC) như một cơ chế bảo vệ các Bên, đặc biệt là Bên mua, trước những thay đổi bất lợi nghiêm trọng có thể làm giảm giá trị của một thương vụ M&A. Điều khoản này cho phép một Bên (thường là Bên mua) yêu cầu điều chỉnh Hợp đồng, gia hạn thời gian thực hiện, hoặc chấm dứt Hợp đồng nếu xảy ra một sự kiện hoặc hoàn cảnh gây ra tác động bất lợi nghiêm trọng đến giá trị của đối tượng Hợp đồng, chẳng hạn như giá trị cổ phần, tài sản, hoặc dự án liên quan.

Trên thực tế ở phần lớn các thương vụ M&A, điều khoản MAC đóng vai trò quan trọng trong việc tạo cơ hội đàm phán lại Hợp đồng. Theo nghiên cứu, hơn 80% các vụ đàm phán lại trong các thương vụ M&A tại Hoa Kỳ có liên quan đến điều khoản MAC¹. Một trong các lý do chính yếu là việc viện dẫn Điều khoản MAC có thể tạo ra áp lực đáng kể đối với Bên bán, do lo ngại về tác động tiêu cực đối với hoạt động kinh doanh của Công ty mục tiêu.

Theo quy định của pháp luật Việt Nam, điều khoản MAC không được quy định trực tiếp trong các văn bản quy phạm pháp luật như Luật Thương mại 2005 hay Luật Doanh nghiệp 2020. Tuy nhiên, Điều 420 Bộ luật Dân sự 2015 cung cấp một cơ chế gần như tương đồng, theo đó cho phép các Bên sửa đổi hoặc chấm dứt Hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản (“HCTĐCB”) đối với việc thực hiện hợp đồng:

Điều 420. Thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản 

1. Hoàn cảnh thay đổi cơ bản khi có đủ các điều kiện sau đây: 

a) Sự thay đổi hoàn cảnh do nguyên nhân khách quan xảy ra sau khi giao kết hợp đồng; 

b) Tại thời điểm giao kết hợp đồng, các bên không thể lường trước được về sự thay đổi hoàn cảnh; 

c) Hoàn cảnh thay đổi lớn đến mức nếu như các bên biết trước thì hợp đồng đã không được giao kết hoặc được giao kết nhưng với nội dung hoàn toàn khác; 

d) Việc tiếp tục thực hiện hợp đồng mà không có sự thay đổi nội dung hợp đồng sẽ gây thiệt hại nghiêm trọng cho một bên; 

đ) Bên có lợi ích bị ảnh hưởng đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết trong khả năng cho phép, phù hợp với tính chất của hợp đồng mà không thể ngăn chặn, giảm thiểu mức độ ảnh hưởng đến lợi ích. 

2. Trong trường hợp hoàn cảnh thay đổi cơ bản, bên có lợi ích bị ảnh hưởng có quyền yêu cầu bên kia đàm phán lại hợp đồng trong một thời hạn hợp lý. 

3. Trường hợp các bên không thể thỏa thuận được về việc sửa đổi hợp đồng trong một thời hạn hợp lý, một trong các bên có thể yêu cầu Tòa án: 

a) Chấm dứt hợp đồng tại một thời điểm xác định; 

b) Sửa đổi hợp đồng để cân bằng quyền và lợi ích hợp pháp của các bên do hoàn cảnh thay đổi cơ bản. 

Tòa án chỉ được quyết định việc sửa đổi hợp đồng trong trường hợp việc chấm dứt hợp đồng sẽ gây thiệt hại lớn hơn so với các chi phí để thực hiện hợp đồng nếu được sửa đổi. 

4. Trong quá trình đàm phán sửa đổi, chấm dứt hợp đồng, Tòa án giải quyết vụ việc, các bên vẫn phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ của mình theo hợp đồng, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. 

Quy định HCTĐCB và điều khoản MAC đều là những cơ chế pháp lý nhằm phân bổ rủi ro giữa các Bên và cho phép điều chỉnh hoặc chấm dứt Hợp đồng khi phát sinh các yếu tố bất lợi ngoài dự kiến. Cả hai đều hướng đến việc dung hòa giữa nguyên tắc tôn trọng cam kết Hợp đồng và nhu cầu linh hoạt trong trường hợp hoàn cảnh thay đổi một cách bất lợi nhưng không thể lường trước. 

Điều khoản MAC là cơ chế do các Bên tự thỏa thuận. Các Bên (đặc biệt là bên Mua) trong Hợp đồng cần quy định “sự kiện có ảnh hưởng bất lợi trọng yếu” cụ thể, rõ ràng để bao quát toàn bộ các rủi ro tiềm ẩn (ví dụ: suy giảm đáng kể về tài chính, mất khách hàng chiến lược, thay đổi chính sách pháp luật) và các rủi ro này cần phải cụ thể hóa bằng tiêu chí có thể định lượng

Đối với quy định HCTĐCB: Đây là chế định chỉ có Tòa án mới có thể áp dụng (theo yêu cầu của một trong các Bên). Việc áp dụng chế định này cũng cần phải đáp ứng đủ năm (05) tiêu chí theo khoản 1 Điều 420 Bộ luật Dân sự 2015.

Điểm đáng lưu ý ở đây cho Bên mua trong các giao dịch M&A là trong Hợp đồng dù không có điều khoản MAC nhưng Bên mua vẫn hoàn toàn có thể bảo vệ quyền lợi của mình dựa vào quy định HCTĐCB. Ngay cả khi Hợp đồng không quy định MAC một cách cụ thể, Tòa án vẫn có thể xem xét các yêu cầu liên quan đến hoàn cảnh thay đổi dựa trên quy định pháp luật chung. Thực tiễn cho thấy, MAC mang tính đặc thù hơn và thường được áp dụng trong các giao dịch M&A, trong khi HCTĐCB có phạm vi áp dụng rộng hơn. Do đó, quy định HCTĐCB có thể áp dụng thay thế điều khoản MAC trong một số trường hợp cụ thể, đặc biệt khi điều khoản MAC không được các bên thỏa thuận hoặc thỏa thuận không rõ ràng.  

Một điểm quan trọng khác là vấn đề liên quan đến giải quyết tranh chấp. Trong các Hợp đồng đối với giao dịch M&A xuyên biên giới, cơ quan giải quyết tranh chấp thường được các Bên quy định là trọng tài. Theo quy định tại Điều 6 Luật Trọng tài thương mại 2010, trong trường hợp các Bên tranh chấp đã có thoả thuận trọng tài thì Tòa án không được thụ lý giải quyết vụ án. Tuy nhiên, theo quy định tại Điều 470 Bộ luật Tố tụng Dân sự 2015, thì Tòa án Việt Nam có thẩm quyền riêng biệt để giải quyết vụ án dân sự có yếu tố nước ngoài mà có liên quan đến quyền đối với tài sản là bất động sản có trên lãnh thổ Việt Nam. Như vậy, trong trường hợp HCTĐCB xảy ra tại Việt Nam, có liên quan đến bất động sản tại Việt Nam, thì Bên mua vẫn hoàn toàn có thể nộp đơn đến Tòa án để giải quyết.

Do đó, để có thể bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình, bên Mua cần rất thận trọng trong việc quy định điều khoản MAC trong Hợp đồng. Trong trường hợp không thể quy định điều khoản MAC hoặc có nhưng không rõ ràng, bên Mua cần lưu giữ đầy đủ tài liệu, biên bản, và văn bản liên quan đến Hợp đồng để chứng minh hoàn cảnh thay đổi hoặc thiệt hại trong trường hợp xảy ra tranh chấp. Đây là một yếu tố quan trọng để Bên mua chứng minh yêu cầu hoặc phản bác yêu cầu của đối phương một cách hiệu quả và thuyết phục được Tòa án để đưa ra một phán quyết có lợi cho doanh nghiệp mình.

Tác giả:

Nguyễn Đức Anh: Luật sư Cộng sự Cao cấp, Dentons Luật Việt
Nguyễn Khắc Tính: Luật sư Tập sự, Dentons Luật Việt